土壤污染是制約生態(tài)農(nóng)業(yè)發(fā)展的罪魁禍?zhǔn)?。制定《土壤污染防治法》?a target="_blank" title="污染土壤新聞專題">污染土壤的行為進(jìn)行懲治，無疑是解決問題的一種最為有效的途徑。立法最重要的問題是責(zé)任的明晰。法律責(zé)任有行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任，土壤污染刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)有別于其他污染。本文作者從刑事控制手段介入土壤污染的必要性、中外刑法控制土壤污染的立法現(xiàn)狀以及我國土壤污染刑事立法控制機(jī)制的設(shè)計(jì)三個方面來闡述如何規(guī)制土壤污染的刑事責(zé)任。

一、刑事控制手段介入土壤污染的必要性

土壤一般是指地球陸地表面具有肥力、能夠生長植物的疏松表層，它是地球表面上的附著物。土壤污染是指進(jìn)入土壤中的有害、有毒物質(zhì)超出土壤的自凈能力，導(dǎo)致土壤的物理、化學(xué)和生物學(xué)性質(zhì)發(fā)生改變。污染土壤的直接后果是影響農(nóng)作物的生長和土壤的質(zhì)量，進(jìn)而影響土地資源的可持續(xù)發(fā)展和利用。引起土壤污染的污染源主要有:（1）污水灌溉；（2）固體廢棄物的農(nóng)業(yè)利用；（3）空氣污染對土壤環(huán)境的影響；（4）農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的污染等。從生態(tài)學(xué)的觀點(diǎn)看，土壤是物質(zhì)的分解者（主要是土壤微生物)的棲息場所，是物質(zhì)循環(huán)的主要環(huán)節(jié)；從環(huán)境污染的觀點(diǎn)看，土壤既是污染的場所，也是緩和和減少污染的場所。

1.土壤污染引起的危害相當(dāng)嚴(yán)重（1）直接導(dǎo)致食物品質(zhì)不斷下降。有些地方糧食、蔬菜、水果等食物中鎘、鉻、砷、鉛等重金屬含量超標(biāo)或接近臨界值。除了影響食物的衛(wèi)生品質(zhì)以外，土壤污染也明顯影響農(nóng)作物的其他品質(zhì)，有些地區(qū)的灌溉已經(jīng)使得蔬菜的味道變差、易爛，甚至出現(xiàn)難聞的異味；農(nóng)產(chǎn)品的儲藏品質(zhì)和加工品質(zhì)也不能滿足深加工的要求。

（2）造成的經(jīng)濟(jì)損失難以估計(jì)。據(jù)了解，由于農(nóng)藥和有機(jī)物污染、放射性污染、病原菌污染等其它類型的土壤污染所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失尚難以估計(jì)。但全國每年就因重金屬污染而減產(chǎn)糧食1000多萬噸，另外被重金屬污染的糧食每年也多達(dá)1200萬噸，合計(jì)經(jīng)濟(jì)損失至少200億元。據(jù)中科院生態(tài)所孫鐵珩院士的資料，目前我國受鎘、砷、鉻、鉛等重金屬污染的耕地面積近2000萬公頃，約占耕地總面積的1/5；其中工業(yè)“三廢”污染耕地1000萬公頃，污水灌溉的農(nóng)田面積已達(dá)330多萬公頃。這一數(shù)字已經(jīng)令人觸目驚心。

（3）污染土壤的行為已經(jīng)危及到土地資源和人類社會的可持續(xù)發(fā)展。一定程度上說，由于生態(tài)系統(tǒng)的循環(huán)性，土壤污染已經(jīng)開始直接危及人類生存的根基，危害人類的身心健康，影響社會、經(jīng)濟(jì)、人口、環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。

2.法律手段控制土壤污染是土壤生態(tài)化的必然要求

土壤污染的嚴(yán)重危害性使得世界各國十分重視對土壤污染的治理，采取各種措施控制土壤污染，法律控制就是其中途徑之一。在法律手段中，除了民事、行政手段外，還有刑事手段。我國已經(jīng)制定并實(shí)施的《土地復(fù)墾規(guī)定》、《國家環(huán)境保護(hù)總局關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村生態(tài)環(huán)境保護(hù)工作的若干意見》、《關(guān)于對執(zhí)行<土地復(fù)墾規(guī)定>有關(guān)問題請示的批復(fù)》、《關(guān)于加強(qiáng)重點(diǎn)交通干線、流域及旅游景區(qū)塑料包裝廢物管理的若干意見》、《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》、《進(jìn)出境動植物檢疫法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《礦產(chǎn)資源法》、《草原法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《防沙治沙法》、《水土保持法》、《土地管理法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《民法》、《刑法》、《憲法》等法律法規(guī)對造成土壤污染的某些污染源、一定范圍內(nèi)的污染、已經(jīng)污染或破壞了的土壤的修復(fù)與治理等方面都做了一些規(guī)定。從世界各國法律控制的情況看，一般首先采取行政制裁措施，通過行政手段規(guī)制土壤污染，其次通過民事制裁措施，最后才動用刑法手段。因?yàn)椤靶姓撇迷诠苤频摹省巷@然優(yōu)于刑事制裁。然而，兩者的選擇仍然必需視非難性的必要性與重要性而定。在非難性非常重要的情形，此一重要性應(yīng)與效率性作權(quán)衡。在非難性不重要的情形，基于執(zhí)行有效性的考慮，應(yīng)慎重考慮各種非刑罰制裁，而非鐘情于刑罰?！蔽覈煽刂频那闆r也是大抵如此。因?yàn)樾谭ㄉ孀闵鐣钤缴?、越廣，就意味著公民所擁有的權(quán)利、自由也就愈狹小，其中也就愈潛藏著更大的侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。我國沒有專門對土壤污染行為進(jìn)行規(guī)制的法律法規(guī)，僅在《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施細(xì)則》等法律法規(guī)中從保護(hù)的視角以及宏觀調(diào)控的視角規(guī)定了一些制度。另外，由于行政法律法規(guī)在實(shí)施過程中存在諸多問題，民事法律控制土壤污染的情況也不理想，甚至沒有建立最起碼的環(huán)境民事訴訟機(jī)制，故人們在很大程度上指望通過刑法手段治理環(huán)境，控制土壤污染。正如臺灣學(xué)者葉俊榮所言:“由于刑罰建立在社會的非難性，刑罰的引用也因而能夠滿足社會的正義感。此種機(jī)能很難由其它因應(yīng)措施所取代?！闭窃诖朔N意義上，刑法介入土壤問題的防治就尤為必要。值得注意的是，土壤與土地是兩個不同的概念。土地由土壤組成，但土地的含義則比土壤廣泛得多，它不僅包括耕地、林地、草地和建筑用地等類型，還包括沙漠、石山、荒地等目前難以利用的土地。對于一個國家來說，領(lǐng)土有多大，土地面積就有多大。土壤包含在土地中，范圍要比土地要小。人力可以搬動土壤，但不可以搬動土地。土壤污染與土地污染不是同一概念，二者不僅用詞表達(dá)上不同，而且內(nèi)涵也不一樣。但對于刑法規(guī)定而言，制定污染土壤犯罪和污染土地犯罪的目的應(yīng)當(dāng)是一致的，我們甚至可以說污染土地罪就是指污染土壤罪因?yàn)橥寥腊谕恋刂?，刑法需要救?jì)的是被污染的土壤而非其他土地。如果污染的不具有肥力、不能夠生長植物的其他土地，行為的社會危害性顯然不會很大，沒有必要用刑法來進(jìn)行懲治，如污染沙漠、荒山這樣的土地，所帶來的環(huán)境破壞就相對較小，通過行政手段制止就足矣，無需興師動眾對其進(jìn)行刑事制裁。從這個意義上說，刑法懲治污染土地的犯罪行為就是懲治污染土壤的犯罪行為。

二、中外刑法控制土壤污染的立法現(xiàn)狀

我國刑法對土壤污染沒有規(guī)定專門的罪名，土壤污染刑事責(zé)任納入了刑法第338條規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪的范疇。根據(jù)第338條的規(guī)定，重大環(huán)境污染事故罪是指違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的行為。重大環(huán)境污染事故罪中，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物的行為就涵蓋了土壤污染的犯罪行為。另外，刑法規(guī)制土壤污染行為還表現(xiàn)在非法占用農(nóng)用地罪中。根據(jù)刑法第342條和《刑法修正案（二）》的規(guī)定，非法占用農(nóng)用地罪是指違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的行為。行為人非法占用農(nóng)用地，改變其用途也包括了改變其用途后污染土壤構(gòu)成犯罪的行為。司法實(shí)踐中人民法院將這種行為定的罪名就是非法占用農(nóng)用地罪。從刑事立法規(guī)定的情況看，向土地、水體、大氣排放危險(xiǎn)廢物污染土壤構(gòu)成犯罪的行為由重大環(huán)境污染事故罪調(diào)整，行為人非法占用農(nóng)用地后在農(nóng)用地上堆放、傾倒垃圾或者其他廢物污染土壤構(gòu)成犯罪的行為由非法占用農(nóng)用地罪控制。從某種意義上說，刑法由于沒有規(guī)定專門的污染土壤罪，故污染土壤構(gòu)成犯罪的行為分別由不同的犯罪懲治。從法律專門控制土壤的角度看，無專門的污染土壤罪似乎帶來適用上的不便，且對污染土壤的構(gòu)成犯罪的行為分別定罪顯得立法較為分散，缺乏統(tǒng)一性和可操作性。另外，雖然刑法規(guī)定了重大環(huán)境污染事故罪可以在一定程度上規(guī)制土壤污染犯罪行為，但本罪要求“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”才構(gòu)成犯罪。就刑法規(guī)定而言，承擔(dān)責(zé)任的前提是在短期內(nèi)能夠產(chǎn)生較大的土壤污染事故，而且污染源一定意義上說應(yīng)該屬于環(huán)境污染中點(diǎn)源污染的范疇，對于真正意義上的面源污染以及由于土壤污染或土壤退化問題產(chǎn)生的相應(yīng)環(huán)境、社會與經(jīng)濟(jì)等問題如何應(yīng)付，刑法中并無規(guī)定。因此，不能不說現(xiàn)行刑法規(guī)制土壤污染存在一定的缺陷?？v觀外國刑事立法的狀況，各國對污染土壤入罪的規(guī)定各有不同。如德國刑法典第324條專門規(guī)定了土壤污染罪（有人將其翻譯為“污染土地罪”）:“一、違反行政法義務(wù)，以下列方式之一，將特定物質(zhì)埋入、侵入或棄于土地之中，對下列各項(xiàng)進(jìn)行污染或作不利改變的，處5年以下自由刑或罰金:1.危害人、動物、植物健康，或者污染其他貴重物品或水域的；2.污染范圍廣泛的。二、犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。三、行為人過失犯本罪的，處3年以下自由刑或罰金?！钡聡廴就寥雷锏摹拔廴尽敝饕袃煞N表現(xiàn)形式，一種是直接在土地上表現(xiàn)出來的污染，是污染土地罪所禁止的以土地為污染對象所造成的污染；另一種是間接的通過其他法律禁止的行為而對土地造成的污染，主要是指垃圾污染。俄羅斯刑法典第254條規(guī)定了毀壞土地罪:“一、使用對經(jīng)濟(jì)活動或其他活動有害的產(chǎn)品，或者由于在肥料、植物生長素、農(nóng)藥和其他危險(xiǎn)的化學(xué)品或生物物品的保管、使用和運(yùn)輸過程中違反這些物品的處理規(guī)則而毒化、污染或毀壞土地，導(dǎo)致人的健康或周圍環(huán)境受到損害的，處數(shù)額為最低勞動報(bào)酬200倍至500倍或被判刑人2個月至5個月的工資或其他收入的罰金，或處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利，或處2年以下的勞動改造。二、在發(fā)生災(zāi)難的地帶或在生態(tài)形勢的嚴(yán)峻地帶實(shí)施上述行為的，處3年以下的限制自由或相同期限的剝奪自由。三、本條第1款或第2款規(guī)定的行為，過失致人死亡的，處2年以上5年以下的剝奪自由?！痹撟镌O(shè)立的宗旨是防止由于違反以土地作為客體的經(jīng)濟(jì)活動和其他活動的規(guī)則而使土地受到破壞，即防止土地質(zhì)量狀況的惡化從而保護(hù)土地。美國將污染土壤構(gòu)成犯罪的行為規(guī)定在土地法中，作為其行政刑法的組成部分。根據(jù)美國的土地法，國家要管理和保護(hù)土地的科學(xué)、風(fēng)景、歷史、生態(tài)等方面的價(jià)值或質(zhì)量，對某些公有土地還應(yīng)保持其原始狀態(tài)，對違反者不僅可以判處罰金，還可以判處徒刑。丹麥將污染土壤構(gòu)成犯罪的行為規(guī)定在1991年6約6日簽署的《丹麥環(huán)境保護(hù)法》中。該法第19條規(guī)定，沒有許可證，禁止將污染地下水、土壤和底土的物質(zhì)、產(chǎn)品和材料傾倒于地下、排放或放置于地面、處置于底土中。沒有許可證，禁止將裝有前述物質(zhì)、產(chǎn)品和材料的容器埋入地下。第21條規(guī)定，土地所有者和使用者必須及時(shí)將擁有的或使用土壤或底土的污染情況告知監(jiān)督當(dāng)局。第110條規(guī)定，如果行為人因故意或重大過失違反上述規(guī)定，或其侵害行為將導(dǎo)致下列情況的，對違法者處2年以內(nèi)的拘留或監(jiān)禁，并可以具體處以罰金數(shù)額:（1）對環(huán)境造成損害或具有損害的危險(xiǎn)；（2）為其自身或他人獲取或企圖獲取經(jīng)濟(jì)利益。構(gòu)成本罪的主體可以是有限責(zé)任公司、協(xié)作團(tuán)體或類似機(jī)構(gòu)，還可以是地方機(jī)構(gòu)。1989年奧地利刑法第180條、181條將污染土壤構(gòu)成犯罪的行為采取分散立法的方式分別規(guī)定在故意危害環(huán)境罪、過失危害環(huán)境罪、非法處置垃圾及運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)器設(shè)備罪等環(huán)境犯罪中，沒有專門的污染土壤罪。如第180條規(guī)定了故意侵害環(huán)境罪:“故意侵害環(huán)境1.違反法規(guī)或行政機(jī)關(guān)的處分，污染或侵害水，或污染土壤或空氣，而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，或360日凈額收入以下罰金。（1）致多數(shù)人生命、身體之危險(xiǎn)。（2）致廣大區(qū)域動、植物生存之危險(xiǎn)。2.凡違反法規(guī)或行政機(jī)關(guān)的處分，持續(xù)、嚴(yán)重并大量地污染或侵害水，或污染土壤，而有下列情形之一者，亦同。（1）污染或侵害水永遠(yuǎn)或長期持續(xù)，而排除污染或侵害為不可能或經(jīng)濟(jì)上無法負(fù)荷。（2）排除或污染或侵害須費(fèi)50萬以上奧幣先令?！本C上，外國運(yùn)用刑法手段懲治污染土壤的行為，主要采取三種立法模式進(jìn)行控制:一是在刑法典中專門規(guī)定污染土壤罪或者毀壞土地罪，如德國和俄羅斯；二是采取行政刑法的方式將污染土壤的行為分散規(guī)定在相關(guān)的保護(hù)土地或土壤的行政法規(guī)中，如美國、日本、丹麥等，三是將污染土壤的犯罪行為采取分散立法的方式分別規(guī)定在刑法典有關(guān)的破壞環(huán)境犯罪中，如奧地利等。懲治土壤污染的犯罪行為主要通過兩種方式進(jìn)行，其一是刑罰方法懲罰直接導(dǎo)致土壤污染者，如德國的污染土壤罪和俄羅斯的毀壞土地罪即屬此類；其二是處罰間接土壤污染者，如日本的《農(nóng)業(yè)用地土壤污染防治法》第17條就規(guī)定:“妨害或回避第13條第1款規(guī)定的調(diào)查、測定或采集樣品者，處3萬日元以下的罰金?！边@一刑事罰則懲罰的并非直接的土壤污染者，而是抗拒土壤污染檢查者。這種抗拒行為雖然不能直接造成土壤污染，但卻可以阻礙土壤污染的治理行為，因而日本《農(nóng)業(yè)用地土壤污染防治法》對其設(shè)置了刑事罰則。細(xì)察外國土壤污染犯罪立法，絕大多數(shù)國家規(guī)定只處罰直接污染者，對抗拒土壤污染治理的間接污染者，立法一般將其納入妨害公務(wù)一類的犯罪中進(jìn)行懲罰。實(shí)際上，外國以刑事手段控制土壤污染也并非十分完善。刑事控制手段作為最后的保障手段，在土壤污染的控制方面不可能發(fā)揮最重要的功能，畢竟預(yù)防才是最佳控制途徑。用刑法手段懲罰污染土壤的犯罪行為，只是不得已而為之的無奈之舉，指望動用刑罰措施來取得控制土壤污染的最佳效果，那只是不切實(shí)際的幻想。因此，各國立法基于本國刑法理念，基于對控制土壤污染手段的理性選擇，所規(guī)定的污染土壤犯罪行為都只是污染土壤違法行為中的部分而非全部。比較中外刑法控制土壤污染行為的立法，可以看出既有相似之處，也有相異之處。相似之處在于與許多國家一樣，我國刑法并未規(guī)定專門的污染土壤罪，而是將污染土壤的犯罪行為納入其他環(huán)境犯罪中進(jìn)行規(guī)制；相異之處在于我國目前尚未制定《土壤污染防治法》，行政法規(guī)中并無污染土壤刑事責(zé)任的規(guī)定，我國對于污染土壤的犯罪行為認(rèn)定行政違法性的根據(jù)是《土地管理法》和《土地管理法實(shí)施細(xì)則》，將污染土壤的行為視為污染土地的行為進(jìn)行認(rèn)定。另外，我國由于沒有制定《土壤污染防治法》，土壤污染的標(biāo)準(zhǔn)也沒有確立。土壤污染缺乏相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)直接帶來污染土壤犯罪認(rèn)定上的困難，進(jìn)而影響刑法懲治污染土壤犯罪的效果。從這個意義上說，制定專門的《土壤污染防治法》，規(guī)定一系列土壤污染防治的具體制度和措施是必需的。

三、我國土壤污染刑事立法控制機(jī)制的設(shè)計(jì)

《土壤污染防治法》規(guī)定污染土壤犯罪行為的刑事責(zé)任，離不開國家刑事政策的指導(dǎo)。我國應(yīng)當(dāng)采取何種刑事政策指導(dǎo)土壤污染刑事立法，是學(xué)界沒有獵涉的課題。建國以來，我國一直實(shí)行“懲罰與教育相結(jié)合”的刑事政策。隨著社會的發(fā)展，懲罰與教育相結(jié)合刑事政策的內(nèi)涵和稱謂已經(jīng)不能完全滿足構(gòu)建和諧社會的需要。因此，我國近幾年來在懲罰與寬大相結(jié)合刑事政策內(nèi)涵的基礎(chǔ)上加入了更高層次、更為理性的元素，將其變更為“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。目前，“寬嚴(yán)相濟(jì)”就是指導(dǎo)我國刑事立法、刑事司法的政策。從立法整體來說，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策同樣應(yīng)當(dāng)是指導(dǎo)土壤污染刑事立法和刑事司法的政策。污染土壤行為入罪是刑法犯罪系統(tǒng)的有機(jī)組成部分。刑法規(guī)范污染土壤的行為，自然要貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)，否則污染土壤犯罪行為就會脫離整體的刑法系統(tǒng)，變成孤立的立法行為和司法行為。污染土壤的行為屬于破壞環(huán)境與資源保護(hù)犯罪的范疇，與其他類罪比較而言，破壞環(huán)境與資源保護(hù)犯罪屬于相對較輕的犯罪，因而應(yīng)當(dāng)貫徹輕緩化刑事政策。然而，環(huán)境犯罪雖然整體上屬于輕罪，但不同的環(huán)境犯罪社會危害性也不一樣。相對而言，環(huán)境犯罪中立法機(jī)關(guān)認(rèn)為社會危害性最大之一的犯罪中就有盜伐林木罪，對其制定的刑罰與非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪一樣是所有環(huán)境犯罪中最重的，法定最高刑為15年有期徒刑。究其原因，主要有二:一為盜伐林木罪主觀方面具有非法占有的目的，侵犯了國家、集體和他人的林木所有權(quán)，一定意義上說盜伐林木罪為侵犯財(cái)產(chǎn)罪；二為盜伐林木的行為還破壞了森林的環(huán)境生態(tài)功能，使人類賴以生存的生態(tài)環(huán)境遭到破壞。正因?yàn)楸I伐林木罪侵犯了雙重的法益，故人們對其非難更為嚴(yán)厲，犯罪行為人遭受的譴責(zé)度自然要高于其他環(huán)境資源犯罪。污染土壤犯罪行為一般是在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的過程中附帶引起，行為人主觀上缺乏故意害惡，僅為過失的犯罪心態(tài)，故公眾對其譴責(zé)度自然相對較小。從現(xiàn)行立法看，作為規(guī)范土壤污染犯罪行為的重大環(huán)境污染事故罪和非法占用農(nóng)用地罪的法定最高刑都相對較低，分別只有7年和5年有期徒刑。可見，污染土壤行為即便入罪，也屬于破壞環(huán)境與資源保護(hù)犯罪中的輕罪，因而更應(yīng)當(dāng)考慮輕刑化理念。因?yàn)槲覀儾荒苓^多地迷信刑法的功能和作用，刑法控制土壤污染的力度畢竟有限，控制土壤污染，更多的還是依靠行政的手段和民事的手段比較妥當(dāng)。當(dāng)然，刑事控制手段也必不可少，但要運(yùn)用得當(dāng)。正如德國法學(xué)家耶林所說:“保護(hù)社會權(quán)利最得力的工具也常常侵犯罪個人權(quán)利最厲害的手段，刑法猶如一把雙刃劍，用之不當(dāng)，則國家和人民雙受其害?！毙淌率侄慰刂莆廴就寥赖姆缸镄袨椋腥缦聠栴}需要考慮:

第一，刑事責(zé)任的規(guī)定方式。主要是非刑事法律中的刑法規(guī)范問題，即行政法規(guī)與刑法規(guī)范的協(xié)調(diào)。根據(jù)我國目前的情況，雖然行政法規(guī)也規(guī)定刑事責(zé)任，但與外國刑事立法不同的是，我國行政立法主要通過非刑事法律中的刑法規(guī)范的方式進(jìn)行規(guī)定，即只規(guī)定銜接行政法和刑法性質(zhì)的法律條文，并不規(guī)定具體的罪名和罪狀。所以，我國如果制定《土壤污染防治法》，其中的刑事責(zé)任條款囿于刑事立法的現(xiàn)狀，不能借鑒外國在行政法規(guī)中直接規(guī)定具體刑事責(zé)任的立法例，而只能采取附屬立法的方式進(jìn)行，即在《土壤污染防治法》“法律責(zé)任”一章中作如下規(guī)定:“違反土壤污染防治法污染土壤，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依照刑法追究刑事責(zé)任。”這樣規(guī)定，既符合我國立法傳統(tǒng)，也將土壤污染防治法與刑法銜接起來，體現(xiàn)了污染土壤犯罪行為的行政犯特征，即構(gòu)成污染土壤罪，首先需要違反行政法規(guī)《土壤污染防治法》，其次才違反刑法。只有將雙重違法性結(jié)合起來才能認(rèn)定為犯罪行為，否則只能追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任。

第二，刑法上專設(shè)污染土壤罪的問題。如前所述，我國現(xiàn)行刑法將污染土壤構(gòu)成犯罪的行為規(guī)定在重大環(huán)境污染事故罪和非法占用農(nóng)用地罪中，沒有專門規(guī)定毀壞土地罪或者污染土壤罪。刑事立法修改時(shí)應(yīng)否將現(xiàn)在規(guī)定在重大環(huán)境污染事故罪和非法占用農(nóng)用地罪中的污染土壤犯罪行為分離出來單獨(dú)設(shè)置污染土壤的犯罪，學(xué)界已經(jīng)進(jìn)行過一些探討。研究者基本都主張應(yīng)當(dāng)設(shè)置獨(dú)立犯罪，只是罪名稱謂有所不同，有人主張制定損害土地質(zhì)量罪，有人建議制定破壞土地資源罪，有人建議應(yīng)單獨(dú)規(guī)定污染土壤罪或者污染土地罪，還有人主張制定濫用土地罪等等。筆者認(rèn)為，隨著社會的發(fā)展，考慮到生態(tài)環(huán)境和自然資源對人類可持續(xù)發(fā)展的作用，刑法對生態(tài)環(huán)境和對自然資源的保護(hù)力度會不斷加強(qiáng)，刑法控制自然資源的手段會朝著更深更細(xì)的方向發(fā)展。從這個意義上講，污染土壤犯罪行為單獨(dú)成罪是刑法的發(fā)展趨勢。因此，站在刑法發(fā)展的角度，專設(shè)污染土壤犯罪既使犯罪行為更為明確，符合罪刑法定原則的內(nèi)涵，也符合行政法規(guī)與刑法法規(guī)對接的要求。至于罪名使用污染土壤罪還是污染土地罪，筆者認(rèn)為還是污染土地罪更加妥貼。因?yàn)橥寥朗峭恋氐南挛桓拍?，土地由土壤組成，使用污染土地罪的罪名更具概括性，涵蓋的污染行為面更為廣泛。若刑法中設(shè)置了污染土地罪的罪名，則違反《土壤污染防治法》構(gòu)成犯罪的行為就可直接依照污染土地罪定罪量刑。當(dāng)然刑法罪名的設(shè)置還只是理論探討的范圍，刑法何時(shí)才能這樣立法，還是一個未知的問題。

第三，犯罪化標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計(jì)。犯罪化標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計(jì)也即污染土壤行為構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)問題。從現(xiàn)行刑事立法來看，污染土壤構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)分為兩種情況:第一，若向土地排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物的行為構(gòu)成重大環(huán)境污染事故罪，則需要“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”；第二，若通過違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途而污染土壤構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪的，則構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)則為“數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”。第一種情況的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)為結(jié)果犯，第二種情況的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)同樣是結(jié)果犯或者“數(shù)量犯”，因?yàn)閺V義上講，數(shù)量犯包含在結(jié)果犯中。這樣立法，說明我國對一般污染土壤的行為并非通過刑事控制手段進(jìn)行規(guī)制，而是通過行政手段、民事手段進(jìn)行制裁。刑法是在行政手段和民事手段難以發(fā)揮效果的情況下才出面干預(yù)。刑法懲治土壤污染行為體現(xiàn)的基本理念是事后懲罰而非事前預(yù)防?；谶@種立法狀況，許多學(xué)者主張對我國環(huán)境犯罪（包括污染土壤犯罪）應(yīng)設(shè)置危險(xiǎn)犯，認(rèn)為這樣可以使刑法手段一定程度上發(fā)揮預(yù)防犯罪的作用。個人認(rèn)為，污染土壤的資源犯罪與危害公共安全的犯罪不同，后者為自然犯，公眾對其倫理非難性程度頗深，主觀害惡性也比資源犯罪要大。在我國經(jīng)濟(jì)還不是非常發(fā)達(dá)的情況下，資源本身的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其生態(tài)性質(zhì)。因此，公眾對污染土壤等破壞自然資源的犯罪以及其他破壞生態(tài)環(huán)境的犯罪感要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于危害公共安全罪等自然犯。在發(fā)展經(jīng)濟(jì)還是保護(hù)資源的選擇上，對于國家和公眾來說，就是一個利益的權(quán)衡的問題。站在國家的角度，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境資源保護(hù)必須兼顧；站在公眾的立場，對于生活水平很高的群體來說，環(huán)境資源的保護(hù)肯定是他們的優(yōu)先選擇；而對于生存都成問題的百姓來說，可能先解決的就是犧牲環(huán)境和資源來維系最起碼的人的生存。國家進(jìn)行立法時(shí)應(yīng)當(dāng)全盤考慮，而不能脫離我國目前的現(xiàn)實(shí)發(fā)展情況、公民的倫理道德水平和法制意識而超前立法?；谶@種視角，筆得不主張我國制定污染土壤罪時(shí)設(shè)置危險(xiǎn)犯。刑法手段作為最嚴(yán)厲的控制違法行為的方法，理應(yīng)制裁最嚴(yán)重的污染土壤的違法行為，如果對污染土壤行為規(guī)定危險(xiǎn)犯，勢必浪費(fèi)刑法資源，加大立法成本和司法成本，會導(dǎo)致公眾對刑法的評價(jià)嚴(yán)厲化。故筆者贊同現(xiàn)行立法結(jié)果犯的規(guī)定，認(rèn)為污染土壤犯罪標(biāo)準(zhǔn)不宜降低。

第四，刑罰配置問題。對于污染土壤的犯罪行為，現(xiàn)行刑法配置的刑罰分為兩種情況:其一為向土地排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物，造成重大土壤污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對造成重大土壤污染事故，后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。其二為違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量污染的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯罪，除對單位判處罰金外，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以自然人犯罪相同的刑罰?？傮w而言，污染土壤犯罪行為的刑罰基本上體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的刑法原則，刑罰比較適中，而且輔之于附加刑罰金。筆者認(rèn)為，立法的科學(xué)性是正確司法的前提和基礎(chǔ)。雖然我國刑法在懲治污染土壤犯罪行為時(shí)基本體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)基本原則，但也存在一些缺陷。如刑法規(guī)定罰金刑固然可以使污染土壤的犯罪行為通過國家強(qiáng)制性罰金得到一定程度的彌補(bǔ)，但國家是否一定將罰金用于被污染土壤的治理，則是一個模糊的問題。從實(shí)踐的情況看，國家將罰金專門用于治理被犯罪人污染的土壤的情況很少。既然這樣，國家運(yùn)用刑法手段控制污染土壤犯罪實(shí)際上只達(dá)到了為懲罰而懲罰的效果，救濟(jì)被污染土壤的功能并沒有實(shí)現(xiàn)。因此，刑事立法的缺陷在于規(guī)定附加刑的種類過于單一化，不夠完善。依筆者所見，我國應(yīng)當(dāng)將目前作為非刑罰方法使用的限期整改、禁止從業(yè)、恢復(fù)治理法定為破壞環(huán)境資源犯罪的附加刑，這樣既可以達(dá)到治理環(huán)境，保障資源的恢復(fù)性司法目的，也符合立法科學(xué)化，能夠滿足構(gòu)建和諧社會的需要。因此，筆者主張對污染土壤者實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式主要不是主刑，即主要不是判處有期徒刑和拘役，而應(yīng)當(dāng)基于恢復(fù)性司法的理念，倡導(dǎo)刑罰的人道主義和經(jīng)濟(jì)性，多判處罰金刑，在刑法沒有將限期整改、禁止從業(yè)、恢復(fù)治理法定為附加刑的情況下，司法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑罰與非刑罰方法并用的原則，將限期整改、禁止從業(yè)、恢復(fù)治理作為非刑罰方法懲治犯罪者，以達(dá)到救濟(jì)被犯罪行為所污染的土壤的目的。只有刑罰的懲罰性和救濟(jì)性都體現(xiàn)出來才是刑法手段的最佳狀態(tài)。

四、結(jié)語

制定《土壤污染防治法》是勢在必行之事。土壤污染防治的途徑多種多樣，法律途徑只是其中之一。法律途徑中，行政救濟(jì)方法是最為常見也是最廣泛使用的方法，民事救濟(jì)相對較為欠缺，刑事懲治方法作為最后的救濟(jì)手段，著重于事后處罰而非事前預(yù)防。在我國土壤污染越來越嚴(yán)重的趨勢下，運(yùn)用立法和司法解決防治問題必不可缺。土壤污染刑事責(zé)任雖然不是解決問題的主要途徑，但作為刑事對策上的反映，顯然應(yīng)當(dāng)引起必要的重視。因此，無論是土壤污染防治法中規(guī)定刑事責(zé)任還是刑法典中規(guī)定土壤污染的犯罪，必須既符合國家刑事政策的要求，又能夠解決土壤污染犯罪問題，因此土壤污染防治法中的刑事責(zé)任與刑法典中犯罪的規(guī)定就是我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入研究的課題。（注釋與參考文獻(xiàn)略）

來源:中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報(bào)  作者:蔣蘭香 

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