導讀：與傳統(tǒng)承發(fā)包模式不同，采用PPP模式的初衷在于讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，從而實現(xiàn)政府提供公共服務降本增效的目標，因此，通常PPP項目（特別是產出要求可以明確甚至量化、但美觀不是那么重要的項目，如電廠PPP項目、水廠PPP項目、污水PPP項目和垃圾處理PPP項目、公路PPP項目和隧道PPP項目等）的設計應由具有設計能力的專業(yè)社會資本完成，相應的責任也應該由負責設計任務的社會資本方承擔。筆者試從現(xiàn)行法律規(guī)定、全生命周期管理以及項目收益最大化的角度出發(fā)，對PPP模式下設計質量風險分配的合理方式進行詳細闡述，并就政府方已完成PPP項目前期設計工作情形下的解決方案給出切實可行的風險防范建議，以期對擬參與或正在參與PPP項目的政府方有一定啟示。

一、PPP模式下設計質量風險分配的合理方式

PPP模式的精髓在于讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，即風險由最適宜控制該風險的一方承擔，從而達到提高公共服務管理效率、降低政府成本支出的目的。因此，PPP項目中的設計義務人應當根據(jù)項目的不同特點以及產出要求，并基于不同的設計階段分別來確定。

（一）原則上PPP項目的設計工作應當由具有設計能力的專業(yè)社會資本完成，相應的責任也應該由負責設計任務的社會資本方承擔

上述觀點的主要理由如下：

1、該做法符合現(xiàn)行政策文件規(guī)定

根據(jù)財政部《關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）第11.2條的規(guī)定，“原則上，項目設計、建造、財務和運營維護等商業(yè)風險由社會資本承擔，法律、政策和最低需求等風險由政府承擔，不可抗力等風險由政府和社會資本合理共擔?！币虼耍瑢τ陧椖吭O計質量風險，按照現(xiàn)行部門規(guī)范性文件要求，原則上應由社會資本方承擔。

2、有利于PPP項目全生命周期管理

在PPP模式下，通常由社會資本方負責運營基礎設施和提供公共服務。由于設計直接關系到未來項目的運營，面對一個設計不合理的項目，再好的運營也無力回天。澳大利亞著名學者歐文在描述責任、權利與風險如何一同分配時認為，“從風險分配的原則來看，風險應當被分配給最有能力管理風險的一方。只有當該方同時被賦予了與風險相關的決策權利和責任時，這個原理才成立?！盵1]因此，從有利于PPP項目全生命周期管理的角度，社會資本方既然承擔了項目運營和提供公共服務的職責，理應也有設計的權利和責任，才符合風險分配的原理。以英國PPP實踐為例，根據(jù)英國PFI標準合同指南，對于設計、建設、整合、安裝、測試、調試、運營和維護的風險分擔有下述陳述：“設計、建造、整合、安裝、測試、調試、運營、維護以及為滿足產出需求而采購或開發(fā)的任何資產的最終性能，均是合同方（即我們所說的社會資本方）的責任，政府（除非例外情況）不應為此風險承擔任何責任。”[2]因此，在PPP項目全生命周期內，應由合同實施方也就是社會資本方來承擔項目設計質量的風險，這也符合風險分配的基本原則。

3、有利于PPP項目獲取最大收益

實踐中，因未合理分配設計風險而導致經(jīng)營失敗的PPP項目屢見不鮮。以北京奧運鳥巢國家體育場PPP項目為例，在設計階段，項目公司遇到一個很大的問題，北京市政府沒有獲得國家體育場設計的知識產權，但要求項目公司必須使用該設計。這導致項目公司在與設計聯(lián)合體談判時的弱勢地位，同時也導致了設計上對體育場賽后商業(yè)運營考慮的不足。通常情況下，項目公司是設施的項目法人，設計方作為合同乙方應當滿足項目公司的要求。但由于鳥巢國家體育場的近期規(guī)劃用途是用于2008年奧運會的舉辦，北京市政府在確定設計藍圖時處于主導地位，限制了項目公司對體育場商業(yè)化和高效率使用的最大化[3]，從而最終導致鳥巢體育場館在運營階段經(jīng)營慘淡。因此可見，從有利于PPP項目獲取最大收益角度，也應由社會資本方承擔項目設計質量的風險。

（二）應當由政府方承擔設計職責與風險的例外情況

盡管PPP項目一般由社會資本承擔設計職責和相應風險，但也存在一些例外情形。比如，對于產出要求不能明確、對美觀和功能等要求高但不能描述清楚的項目（如展覽館等），為防止因社會資本與政府方認知不同，導致出現(xiàn)設計成果不符合政府方需求的風險，建議仍應當由政府方負責主導設計工作，或者在社會資本委托的設計工作中建立有效的政府參與機制，避免發(fā)生設計偏差或返工等問題。

此外，在PPP項目不同階段的設計職責與風險也可考慮采取不同的分配方案。一般來講，前期的方案設計應當反映政府方對于項目的基本產出需求，并作為后續(xù)設計工作的基礎和原則，因此建議應當由政府方來負責；隨著設計的深化，設計工作與后續(xù)施工活動的關聯(lián)性越來越密切，因此社會資本方的參與程度應當越來越高，并逐步取得設計工作的主導權，特別是在施工圖設計階段，由社會資本來負責顯然是較為合適的。

二、政府方已完成PPP項目前期設計工作情形下的風險分配方案

如前所述，實踐中，一些PPP項目中政府方出于擔心設計管理失控等原因的考慮，往往會采取由政府方先行委托設計單位組織實施PPP項目的前期設計工作，那么，對于該部分設計工作的質量風險應當如何分配？特別是在PPP合同并未明確約定的情況下，政府方是否需要對已完成的前期設計工作承擔一定責任？針對該問題，在PPP管理實踐中有兩種較為可行的做法，具體如下：

（一）如設計工作尚未完成，可將設計合同中政府方的權利義務概括轉讓給社會資本方

在PPP項目識別、準備階段，由政府方與設計單位簽訂設計合同，但設計工作還在進行中，尚未完成。這種情況下，建議政府方在項目采購階段的招標文件及PPP合同中明確約定，在社會資本中選或設立項目公司后，前期設計合同中政府方的權利義務全部轉讓給社會資本方或項目公司，通過該種方式實現(xiàn)設計權利、義務及風險的轉移，避免后續(xù)就設計質量問題產生爭議。實踐操作時，建議應由政府方、中選社會資本方或項目公司與設計單位再簽訂一份三方補充協(xié)議，以確保上述權利義務轉讓的有效性。

（二）如設計工作已完成，可將設計成果的知識產權整體打包出售給社會資本方

參考國外的項目實踐，在政府方與設計單位直接簽訂設計合同，且設計工作已完成的情況下，政府方可將現(xiàn)有設計成果的知識產權按一定價格整體打包出售給社會資本方，社會資本方應當與政府方另行簽訂購買合同，并在合同標的交底時提前盡到對設計圖紙的審查義務。在該種操作模式下，設計質量風險一般在成果交接時實現(xiàn)轉移，如社會資本購買該設計后用于項目的，則完全屬于社會資本方自己的行為，社會資本方就應為其購買的設計承擔責任[4]。當然，如果在后續(xù)因設計質量問題導致?lián)p失的，社會資本方也可基于設計成果購買合同的約定另行向政府方追究違約責任。

三、風險防范建議

為了防范對PPP項目設計質量風險的責任分配產生爭議，對于項目參與各方而言，建議在項目操作過程可采取以下措施：

（一）項目盡量采用PPP+EPC模式

PPP+EPC的組合模式，即指在采用PPP模式的項目中，以EPC總承包的模式進行項目建設。此時，社會資本方具有雙重身份：項目投資人和工程承包商（EPC）。在PPP+EPC模式下，讓社會資本方成為項目全過程管理（包含設計在內）的第一責任主體，通過該種模式有利于清晰地劃分政府方與社會資本方的權利義務界面，從根本上減少后續(xù)設計質量責任分配爭議產生的概率。

（二）PPP項目合同中明確設計責任的承擔主體

PPP項目合同中應當對設計工作的安排、設計義務人以及設計責任主體進行明確約定，從政府方角度而言，一般會考慮設定類似“設計責任由社會資本方承擔，同時，政府的任何審查、意見、批準或默認等均不代表政府承擔了設計的責任和風險，也不代表政府認可該設計一定能滿足合同中規(guī)定的對服務的要求”的免責條款，最大化地降低政府方承擔設計質量責任的風險。

（三）政府方已參與前期設計工作的，應對設計工作及成果的交接作出完善的安排

如設計工作尚未完成，則建議政府方應將其在設計合同項下的權利義務概括轉讓給社會資本方，并由政府方、社會資本方與設計單位簽訂相關的三方補充協(xié)議。

如設計工作已完成的，則建議政府方可將現(xiàn)有設計成果的知識產權整體打包出售給社會資本方，由社會資本方對其購買的設計成果在PPP項目中的使用所導致的后果承擔相應責任。

四、結語

設計工作是PPP項目全生命周期內的重要組成部分，PPP項目的設計義務人應當根據(jù)項目的不同特點、產出要求以及不同的設計階段分別來確定，相應的，設計質量風險應當主要基于“誰負責、誰承擔”的原則，在政府方和社會資本方之間進行合理分配。為避免后續(xù)因設計質量問題產生爭議，建議在PPP項目合同中應當就與設計相關的事項進行明確，如涉及前期設計成果交接的，還應當對具體交接方式和責任承擔等問題進行約定，從而確保PPP項目的順利實施。

（中倫律師事務所葉華軍對本文亦有貢獻，一并感謝清華大學王守清教授對本文給予的指導?。?/p>

注：

[1]世界銀行著，北京明樹數(shù)據(jù)科技有限公司譯：《政府和社會資本合作（PPP）參考指南》（第3版），中國電力出版社，第187頁。

[2]羅水：《PPP合同設計風險的初步分析》，載https://mp.weixin.qq.com/s/O8GEU3JT1y70YwFvVIGy-w。最后訪問日期：2018年11月10日。

[3]張國?。骸丁傍B巢”的遺憾：國家體育場PPP項目融資模式案例分析》 載https://wenku.baidu.com/view/44aa45afafaad1f34693daef5ef7ba0d4a736deb.html。最后訪問日期：2018年11月11日。

[4]羅水：《實操-PPP合同設計風險的初步分析》，載https://mp.weixin.qq.com/s/O8GEU3JT1y70YwFvVIGy-w。最后訪問日期：2018年11月10日。

原標題:PPP項目設計質量風險如何合理分配？

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